고의와 착오

 

고의는 주관적 구성요건 요소로 주체와 객체, 행위와 결과, 인과관계와 객관적 귀속 등 객관적 구성요건 요소들과 대조적으로 행위자의 정신적, 관념적 요소를 의미합니다. 고의는 객관적구성요건요소를 인식하고 그 내용을 실현하려는 의사라고 개념 지을 수 있으며, 사실을 인식하는 것과 이를 실현하려는 의사의 두 부분으로 나누어집니다. 

 

형법에는 고의에 관한 규정이 없지만, 형법 제13조가 “죄의 성립요건인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하여 고의가 없는 경우 처벌하지 않는다고 하여 소극적인 요건으로 하고 있습니다. 그리하여 고의의 내용에 관한 학설이 대립하는데 인식설은 결과 발생의 가능성만 인식하면 고의를 인정할 수 있다는 학설로 인식이 있는 과실도 고의로 보아야 한다는 문제가 생기고 이를 인정하면 고의의 범위가 너무 넓어진다는 문제가 있다. 의사설은 고의의 성립범위를 너무 좁혀 미필적 고의를 인정하지 않습니다. 고의가 인정되기 위해서 지적 요소로서 객관적 사실에 대한 인식과 의지적 요소로서 결과 발생에 대한 의사가 필요하며, 이때 의사는 결과를 반드시 발생시키겠다는 강한 정도의 의욕은 물론 결과 발생에 대한 용인이나 묵인도 포함된다고 보는 절충설의 입장이 통설입니다. 고의의 체계적 지위는 과거 범죄 체계론에서 책임 요소의 하나로 보았습니다. 사람에게 형사책임을 묻기 위해서 법률에 금지되어 있다는 것을 알면서도 의도적으로 범죄행위를 하였다는 의사가 필요하고 이를 고의로 보았다. 고의를 책임 요소로 보면 위법성의 인식도 필요하고 그에 따라 구성요건 단계에서는 고의범과 과실범의 구별이 힘들어집니다. 후에 구성요건 요소에도 고의와 같이 주관적 요소가 있다는 점이 인정되면서 객관적구성요건요소만으로 범죄성립이 어렵고 이에 대한 인식과 의사가 필요하다고 인정하게 되었습니다. 이런 관점에서 고의는 더 이상 책임 요소가 아닌 구성요건 요소의 하나가 되고 위법성 인식은 고의의 내용에서 배제되었습니다. 하지만 오늘날 통설은 고의를 구성요건 요소면서 동시에 책임 요소로 보는 이중적 지위를 인정하고 있습니다. 고의의 종류는 행위자가 구성요건 요소는 물론 결과 실현을 확실하게 인식한 경우를 확정적 고의라고 하고 통상의 고의에 해당합니다.

 

반대의 개념으로 불확정적 고의가 있는데 먼저 미필적 고의에 대하여 살피면 행위자가 구성요건적 결과의 발생을 확실하게 인식한 것이 아니라 가능성을 예견하고 행위를 한 경우를 말합니다. 미필적 고의를 인정하기 위해 인식 있는 과실과 구별하여야 합니다. 인식 있는 과실이란 결과 발생의 가능성을 인식하였음에도 요구되는 주의의무를 지키지 못해 결과 발생을 막지 못한 경우를 말합니다. 둘의 구별에 대하여 학설이 대립하는데 먼저 개연성설은 결과 발생의 가능성을 인식한 경우는 인식 있는 과실이고 개연성을 인식하였다면 미필적 고의라고 보는 견해입니다. 개연성설은 가능성과 개연성을 구별하는 기준이 없다는 점, 미필적 고의에서 개연성이 요구되는 것을 설명하지 못하는 점, 무엇보다 결과 발생 가능성은 크지만 이를 의도하지 않은 경우에도 미필적 고의를 인정한다는 문제점이 있습니다. 다수설과 판례는 용인설을 채택하고 있습니다. 용인설이란 결과 발생 가능성의 인식에서는 인식 있는 과실과 미필적 고의 사이에 차이가 없고 내심으로 결과 발생은 용인한 경우가 미필적 고의이며 아닌 경우가 인식 있는 과실이라고 규정하는 학설입니다.

 

마지막으로 감수설 정서적 요소로서 용인 대신 구성요건의 실현을 감수한 때 미필적 고의를 인정할 수 있다는 학설입니다. 택일적 고의는 불확정적 고의에 포함되며 두 가지 이상의 결과 중 어느 하나가 실현돼도 상관없다고 생각하고 행동하는 경우의 고의를 말합니다. 착오는 행위자의 주관적 인식과 객관적 실체가 일치하지는 않는 경우를 말합니다. 이에 대하여 적극적 착오와 소극적 착오로 나눕니다. 적극적 착오의 경우 형법적으로 문제가 되지 않고 소극적 착오의 경우 형법적인 문제가 생기게 됩니다. 착오는 사실의 착오와 법률의 착오로 구별됩니다. 사실의 착오는 객관적구성요건요소에 대한 착오를 의미합니다. 반면, 법률의 착오는 자신의 행위가 법에 금지된 것에 대한 착오 즉 위법성 착오를 말합니다. 구성요건 착오의 효과는 사실의 착오는 일반적으로 고의를 조각하는 것에 해당합니다. 문제는 행위자가 객관적으로 모든 사실을 완벽하게 인식하는 경우가 거의 없기 때문에 얼마나 큰 착오를 해야 법적으로 중요한 착오에 해당하는지 인정하는 것이 쟁점입니다. 우리 형법은 착오에 관해 제15조 제1항 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못하고 행위를 한 경우의 착오에 대하여 규정하고 있습니다. 하지만 제13조의 고의에 대한 일반규정을 착오에 대한 내용으로 포함하여 해석하기도 합니다. 따라서 중요한 착오로 인정하는 경우 고의가 조각되는 것으로 간주할 수 있습니다.

 

제13조가 적용되는 경우는 행위자가 존재하지 않는 감경요인이 있다고 착오한 경우 감경적 구성요건에 따라 처벌해야 합니다. 두 조항으로 해결되지 않는 경우 이론적으로 해결할 수밖에 없습니다. 이에 대하여 학설이 대립합니다. 먼저 구체적 부합설은 행위자의 인식과 발생 사실이 구체적으로 부합하는 경우에는 발생 사실에 대한 고의를 인정하자는 견해입니다. 구체적 부합설은 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오는 중요성이 인정되지 않아 고의가 그대로 인정됩니다. 방법의 착오는 중요한 착오이므로 고의가 조각됩니다. 그래서 인식한 사실의 미수와 발생한 사실의 과실범이 성립하고 양자는 상상적 경합합니다.