부작위범

 

오늘은 부작위범에 대하여 알아봐요!
부작위범에 살펴보려면 먼저 부작위의 개념을 알아야 하는데요. 부작위란 행동을 뜻하는 부작위의 반대말로 한자 뜻풀이대로 보면 행동하지 않는 소극적인 태도를 말합니다. 그렇다면 부작위와 작위를 어떻게 구분하는지의 문제가 발생할 수 있는데 이에 대하여 형법의 학설은 자연적 관찰 방법, 평가적 관찰 방법이 있는데 자연적 관찰 방법은 사람이 의사를 가지고 신체적인 활동을 하여 에너지를 투입하여 결과가 발생한 경우 작위가 되며 그렇지 않으면 부작위가 된다는 학설입니다. 평가적 관찰 방법은 작위 부작위의 기준을 사회적 의미 또는 법적 비난에 두고 구별하는 견해입니다. 우리 대법원은 2002도995 판결에서 “행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적, 화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙”이라고 판시하여 자연적 관찰 방법의 태도를 보입니다.

 

부작위범의 의의와 종류를 살펴보면, 부작위범이랑 부작위에 의하여 범죄의 결과가 발생하는 범죄를 말합니다. 부작위범은 진정부작위범과 부진정부작위범으로 나누어지는데, 이 둘의 구분에도 여러 학설이 대립하는데, 먼저 형식 설은 퇴거불응죄와 같이 법문에 부작위에 의해서만 실현될 수 있도록 규정되어 있는 경우 진정부작위범이고 법문에 작위범으로 규정되어 있지만, 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 범죄를 부진정부작위범이라고 하는 견해입니다. 실질 절은 거동범을 진정부작위범, 결과범을 부진정부작위범이라고 하는 견해입니다. 우리 대법원은 2008도9476 판결에서 “구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있는 범죄를 진정부작위범”이라고 판시하여 형식 설을 취하고 있습니다.

 

그렇다면 부작위범이 성립하기 위한 요건은 무엇일까요?
먼저 부작위범의 일반적 성립요건에는 일반적 행위 가능성, 구성요건 해당성, 위법성과 책임이 있어야 부작위범이 성립하게 됩니다. 일반적 행위 가능성이란 객관적으로 불가능한 일이 아닌 일반인에게 가능한 상황을 의미합니다. 구성요건 해당성은 객관적구성요건요소와 주관적구성요건요소가 필요한데 객관적구성요건요소에는 구성요건적 부작위가 필요하고 부작위범에 공통된 요건으로 구성요건적 상황, 부작위, 개별적 행위 가능성을 요건으로 하고 부진정부작위범에게만 특수한 요건인 보증인 지위, 행위 정형의 동 가치성이 필요합니다. 그리고 객관적구성요건요소로 구성요건적 결과 역시 필요합니다. 진정부작위범은 거동범에 해당하여 결과 발생까지 요구하지는 않지만, 부진정부작위범은 대체로 결과범이기 때문에 구성요건적 결과가 발생하여야 범죄가 성립할 수 있습니다. 그리고 마지막 객관적구성요건요소로는 인과관계 및 객관적 귀속이 필요합니다. 범죄 성립에 있어 구성요건 해당성에서는 주관적구성요건요소도 살펴야 하는데, 고의나 과실의 요건도 필요로 합니다. 구성요건 해당성이 인정되면 그 밖에 위법성 책임이 인정되어야 하며 모든 요건이 충족되었을 때만 범죄의 성립이 이루어지게 됩니다.

 

부진정부작위범의 구성요건에 대하여 집중적으로 살펴보면, 작위범 규정을 부작위범에게도 적용할 수 있는지의 문제이므로 작위범과 부작위범을 같은 선상에 둘 수 있어야 한다는 결론이 필요합니다. 이를 동치 성이라고 합니다. 정확한 동치 성의 의의는 작위 의무를 가지고 있는 자가 부작위를 하였을 때 그 부작위가 작위에 의한 구성요건의 발현과 같은 선에서 평가될 수 있어야 하는 것을 말합니다. 이런 동치 성에는 보증인 지위, 행위 정형의 동 가치성으로 나누어집니다. 보증인 지위는 어떤 법익과 긴밀한 관계가 있어 그 법익이 침해되지 않도록 보증해 주어야 하는 지위를 말합니다. 이런 보증인 지위가 발생하기 위해서는 보호법익의 주체가 되는 대상이 어떤 위협에 대처할 능력이 없어야 하고, 부작위자 에게 보증인 의무가 있어야 합니다. 보증인 의무란 보증인 지위로부터 발생하는 결과 발생 방지의무를 말합니다. 보증인 지위와의 관계는 둘을 구별하여 보증인 지위는 구성요건 요소로 보고 보증인 의무는 위법성의 요소가 된다는 이원설이 다수설입니다. 

 

보증인 지위의 발생 근거에 관하여, 형법 제18조가 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험 발생의 원인을 야기한 자가 그 위험 발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생한 결과에 의하여 처벌한다.”라고 하고 있어 보증인 지위의 구체적인 발생 근거는 학설과 판례를 통해서 알 수 있습니다. 다양한 학설이 있지만, 우리 대법원은 95도2551 판결에서 “법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위 의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위 의무는 있다.”라고 하여 형식적인 발생 근거를 중심으로 확정하려는 형식 설의 측면에서 보고 있습니다.

 

보증인 지위의 유형은 형식적 분류와 실질적 분류로 나뉘는데, 형식적 분류에는 ① 민법과 같은 법령에 의한 작위 의무, ② 상호 계약에 의한 작위 의무, ③ 선행행위에 의한 작위 의무, ④ 조리에 의한 작위 의무가 있고, 실질적 분류는 자연적 결합 관계, 공동관계, 보호 기능의 인수 등 보호 의무에 의한 작위 의무가 있으며, 선행행위로 인한 작위 의무, 위험 원에 대한 감독 의무, 타인에 대한 감독 의무 등 안전 의무에 의한 보증인 지위가 있습니다.
다음 포스팅에서는 이어서 행위 정형의 동 가치성과 부작위범과 관련된 문제를 살펴보도록 해요!