헌법의 어원과 개념

 

 

1. 헌법의 어원 및 개념

헌법의 어원은 주나라의 좌우명이 쓴 《국어》에 나온 “선한 자는 상을 주고, 간악한 자는 벌을 주는 것이 나라의 헌법이다.”라는 문장에서 처음 등장하였으며, 일본의 호지 《법 창 야화》 내용과 근대에 들어오면서 프랑스어 “Constitution”에 해당하는 개념을 대체하기 위하여 일본의 근대 사상가 미 쓰쿠시 린 쇼가 “헌법”을 사용하면서 오늘날과 같은 의미로 굳어져 사용되었다. 헌법의 개념에 대하여 우리나라에서는 헌법을 주로 후자의 의미로 쓰고 전자는 ‘헌법적 규범,’ ‘헌법적 정신,’ ‘헌법적 이념’ 등으로 나타내기도 한다. 대한민국을 비롯한 일본, 중국에서 현재 보편적으로 사용하는 ‘헌법’은 일반적으로 헌법(본질적 의미의 헌법으로 민법, 형법, 국제 연합 헌장 등을 포함한 전체 법률 체계에서 헌법적 정신으로 여겨지는 규범까지 포함됨)과 ‘헌법’(형식적 의미의 헌법, 즉 자국 헌법 내의 헌법 조문)의 두 가지 의미로 쓰인다. 
헌법이란 원래 국가조직에 관한 법, 곧 국토의 범위, 구성원의 자격 요건 및 통치기관의 조직과 역할 등을 정하는 법이다. 한 나라도 단체에 해당하며, 단체는 반드시 조직에 관한 규정이 있어야 성립되기 때문이다. 헌법을 이처럼 통상의 법률과 구별하는 것은, 고대 그리스 시대부터 행해져 왔으며 이러한 의미의 헌법은 국가의 모습이나 동양, 서양, 과거, 현재 어떠한 국가에도 모두 존재하는 것이라고 할 수 있다.

 

법학에서 헌법이란, 함께하는 생활의 질서를 구성하는 법, 함께하는 생활의 '규범 체계'를 의미한다. 헌법은 나라나 조직에서도 존재하며 이러한 영역에서의 헌법은 대체로 정관이라는 문서로 표현되고, 헌법이라는 의미로 표현할 때는 국가의 법적 기본 질서를 의미하게 된다. 넓은 의미의 헌법 또는 사회적 의미의 헌법은 국가가 아닌 다른 사회 조직에서의 헌법을 말하기도 한다.

 

그에 비추어 제1차 세계 대전 이후의 각국의 새로운 헌법은 모든 국민에게 인간다운 생활을 보장하는 생존권적 기본권을 인정하게 되었기 때문이다. 이러한 헌법을 학자들은 현대적 의미의 헌법이라 하는데 대한민국 헌법은 전형적인 현대적 의미의 헌법에 속한다. 하지만 20세기의 헌법은 모습이 변하게 되었다. 20세기 이전에는 국민의 기본권이라 하면 전에는 모든 사람의 자유와 평등의 원리에 따라 국민의 자유가 권력 기관의 침해를 받지 않을 것을 보장하는 자유권만의 집중하였으나, 제한 없는 재산권과 경제 활동의 자유가 엄청난 경제적인 불평등을 일으키었다. 
그러나 입헌정치 혹은 입헌주의라고 하는 경우의 '입헌', 즉 '헌법을 앞에 두고', 바꿔 말하면 헌법을 만들어 그 헌법에 따라 국가를 경영한다고 하는 경우의 '헌법'은 어떠한 형태의 국가도 다 가지고 있는 국가 조직법을 의미하는 것은 아니다. 입헌주의적 의미의 헌법은 이를 근대적 의미의 헌법이라고도 하는데, 그 내용은 민주정치의 모든 원리를 국가조직의 기본원칙으로 채택하는 것을 특색으로 한다. 프랑스의 인권선언 16조는 '권리의 보장이 확고하지 아니한 사회는 모두 헌법을 가진 것이 아니다'라고 하였는데, 이는 입헌주의적 의미의 헌법은 각국의 국가 조직법 중에서도 특별한 내용을 가진 것만을 특히 '헌법'이라 일컫는 것임을 의미한다. 

 

20세기 후반에 새로운 헌법 개념이 나왔고, 이는 천부인권의 개념을 무한하게 확장하고 있다. 기존 헌법을 고전 헌법이라는 부르며, 새로운 헌법 개념을 선진 헌법이라고 부른다. 선진 헌법에서는 권리장전의 기능을 강조하지만, 고전 헌법은 가진 권력 체계의 기능만을 강조한다. 또한, 선진 헌법은 국민의 의무보다는 국가의 의무를 중요하게 규정하고 있다. 고전 헌법에서는 주권 지향적이나 선진 헌법에서는 인권 지향적이다. 이에 따라서 그동안 헌법에서 보장됐던 기본권 외에 인간 존엄성, 결혼 및 육아에 대한 권리, 여성, 노인 아동 등 노약자가 가진 권리, 주거에 대한 좀 더 확장된 권리, 환경권, 종교권을 확장하여 종교를 갖지 않을 권리 및 그에 대한 좀 더 확실한 보호, 심지어 다른 나라로 망명할 권리와 군대에 가지 않을 권리까지도 그 내용으로 담고 있다. 선진 헌법의 또 다른 특징으로 주어가 국민에서 인민으로 바뀌었다. 이는 국가가 있고 국민이 있다는 뜻이 아니라, 인간 또는 인민이 있고 국가가 있다는 개념이 반영된 결과물이다.

2. 형식적 의미와 실질적 의미
실질적 의미의 헌법은 헌법 전 이외에도 정당법, 선거법, 정부조직법 등과 함께 그러한 내용이 규정된 명령이나 조례 및 관습까지 모두 포함된다. 자세히 그 내용을 살펴보면, 실질적 의미의 헌법이란 국가의 본질을 정하는 기본 결정, 최고 국가 기관의 조직, 작용, 권한 등에 관한 모든 규범과 더 나아가서 국가와 국민 간의 기본적인 관계를 규정하는 모든 규범의 총체를 말한다. 

 

헌법’이라는 구체적인 법을 형식적 의미의 헌법이라고 한다. 이는 일반적인 입법 절차와는 구별되는 특별한 방법으로 제정되고, 특별한 가중적 절차에 따라서만 개정할 수 있는 특별한 존립의 보장을 받는 법이다. 이렇게 헌법의 내용은 특별한 절차에 따라 법전의 형태로, 즉 헌법으로 제정된다. 이러한 헌법을 성문 헌법이라고 한다.

3. 성문 헌법
성문 헌법은 조문들의 모음으로 만들어진 서적의 형태를 가지고 있는 헌법에 해당한다. 성문 헌법의 장점은 법문의 내용을 이해하기 쉽다는 것이며, 성문 헌법은 대개 하나의 문서로 작성되어 있다. 성문 헌법을 가진 국가는 일반적으로 헌법에 최고 법규성을 부여한다. 헌법의 제·개정 절차는 일반 법률의 제·개정 절차보다 까다롭다. 일반 법률과 성문의 헌법이 충돌하면, 헌법이 우선한다. 입헌주의 운동의 결과로 국가의 기본 질서를 문서로 명확하게 규정하여 명확성과 안정성을 확보하고, 이를 통해 개인의 자유를 보호하기 위해 성문 헌법이 만들어졌다. 성문 헌법은 혁명을 통해 만들어진 결과물이다. 예를 들어 미국 헌법은 미국 독립 혁명이 발생하고 25년 만에 작성되어 만들어졌다. 즉, 다만 헌법은 추상적인 언어로 표현되는 경우가 많은 최고 일반법이기 때문에 헌법이 직접 적용되는 경우는 드물며, 헌법 정신을 위배하는 하위 법규를 개정하거나 폐지하고 입법부가 새로운 법규를 제정하도록 하고 있다. 헌법 정신에 반하며 법규는 일반적으로 법원에 따라 효력이 상실된다. 그러나 헌법재판소가 있는 국가에서는 법원이 헌법재판소에 법률이 헌법에 반하는지 심사할 것을 청구하고, 헌법재판소가 이에 대해 심판하고 있다.