형법의 시간적 적용범위

 

이번 포스팅에서는 형법의 적용 범위에 대하여 살펴보도록 하겠습니다.

 

형법의 적용 범위는 크게 시간적 적용 범위, 장소적 적용 범위, 인적 적용 범위로 나눠집니다.
그럼 바로 시간적 적용 범위에 대하여 자세히 다뤄보도록 하겠습니다.

 

형법의 시간적 적용 범위란 행위 시와 재판 시 사이에 법률의 변경이 있을 때 재판 시법과 행위시법 중 어느 법률을 적용할 것인가의 문제로부터 시작이 되며 나아가 행위 시에는 처벌할 수 없다가 후에 범죄로 규정되는 경우, 행위 시에는 처벌할 수 있었던 법률이 폐지된 경우, 행위 시와 재판 시의 법률 사이에 형의 경중에 바뀌었을 때 문제가 됩니다.
그럼 바로 우리 형법의 태도에 대하여 알아보도록 하겠습니다.

 

우리 형법 제1조 제1항은 “범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.”라고 규정되어 행위시법주의의 원칙을 따르게 되어 있습니다. 이런 행위시법주의는 앞선 포스트에서 살폈던 소급효 금지의 원칙을 의미하는 것으로 당연한 결과라고 할 수 있습니다.

 

그렇다면 행위 시를 판단하는 기준은 어떻게 될까요? 
형법의 시간적 적용 범위를 결정하기 위해서 우리는 범죄행위 시점에 대하여 확정이 필요하고 이에 대하여 통설과 판례는 범죄 실행행위의 종료 시를 행위 시로 판단하고 있습니다. 실행행위가 기준이기 때문에 구법 시행 시에 행위가 종료하였으나 그 행위의 결과가 신법이 시행되었을 때 발생한 경우는 원칙적으로 실행행위 시인 구법이 행위시법으로 적용이 됩니다. 또한, 실행행위 계속 중에 법률이 변경되는 경우에도 범죄의 실행행위는 신법이 시행되었을 때 종료한 것이므로 신법이 행위 시법으로서 적용됩니다. 다만 대법원 2001도3990 판결에 의하면 “ 법률이 개정되면서 그 부칙에서 ‘개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.’라는 경과규정을 두고 있는 경우에는 경과규정에 따라서 개정된 법이 시행되기 전의 행위에 대해서는 개정 전 법을, 그 이후의 행위에 대해서는 개정된 법을 각각 적용하여야 한다.”라고 판시하기도 하여 경과규정 여부를 주의 깊게 살필 필요가 있습니다.

 

행위 시법 주의가 원칙이라면 예외도 존재하는데요. 바로 형법 제1조 제2항에 “범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.”라고 규정하고 있어서 우리 형법은 법문으로 행위자에게 유리하게 적용하는 경우에는 신법 적용을 가능하게 하고 행위 시법의 예외를 인정하고 있습니다.

 

재판 시법 주의를 파악하는 데 있어 조문을 하나하나 나눠보며 살펴볼 필요가 있는데요. 먼저 범죄 후 법률이 변경되어야 하는데, ‘범죄 후’란 실행행위의 종료 후를 의미하지만, 재판 확정 전까지만을 의미합니다. 그리고 ‘법률의 변경’에서의 법률은 반드시 형법일 것을 요구하지 않으며 법률, 명령, 규칙 모두를 포함하는 가벌성이 있는 규정의 개정과 폐지를 의미합니다. ‘범죄를 구성하지 아니하는 경우는’ 형법 각칙이나 특별형법에서 범죄구성요건이 폐지된 경우뿐만 아니라, 위법성조각사유와 같은 형법총칙 상의 변경으로 인하여 처벌하지 않게 된 경우도 포함합니다. 그리고 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 법원은 면소 판결하여야 합니다. 형이 구법보다 경한 경우에는 경한 신법인 재판 시법이 적용됩니다. 그리고 형의 경한지 중한지를 판단하는 기분은 형법 제50조를 기준으로 하고 있습니다.

 

형법 제1조에는 행위 시법, 재판 시법 외에도 제3항을 규정하고 있습니다. 형법 제1조 제3항은 “재판 확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다”라고 규정하고 있습니다. 재판 확정 후란 재판에 대하여 더 이상 불복할 수 없는 상태를 말하고 법률 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우는 앞서 살핀 구성요건의 내용이 변경되어 불가 벌로 되거나 형 자체가 폐지된 경우를 말합니다. 형의 집행이 면제된다는 의미는 판결 자체는 유효한 것이기 때문에 전과는 남게 됩니다.

 

형법 제1조의 규정에도 불구하고 적용이 배제되는 경우 역시 존재합니다. 먼저 법률 개정할 때 경과규정을 두어 유리한 신법 적용을 막는 경우가 있고 법률의 변경되어 형이 가벼워지거나 폐지된 경우라고 하더라도 법률의 이념이 변경된 것이 아닌 단순 사실관계의 변경을 원인으로 하는 경우 불리한 구법을 적용해야 한다는 동기설 견해에 따라 형법 제1조 제2항, 3항의 적용이 배제되기도 합니다. 우리 대법원 97도2682 판결에서는 “형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그전에 성립한 위법행위를 현재에 관찰하여도 행위 당시의 행위로서는 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다.”라고 판시하여 동기설의 입장에 있습니다.

 

시간적 적용과 관련하여 한시법 및 백지형법의 이슈도 존재합니다. 한시법은 기간을 두고 법을 적용하는 경우를 말하고 이 경우에 앞선 판례의 입장처럼 동기설에 의하여 반성적 고려 여부를 가지고 판단하고 있습니다. 백지형법은 규정에 공백을 두고 있고 다른 법률, 명령, 고시에 의하여서 보충해야 할 형벌 법규를 말합니다. 우리 대법원은 백지형법에 관한 판단 역시 동기설의 입장에서 판단하고 있습니다.